中山市某某建筑工程有限公司与广东某某建筑

安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案

代 理 词

尊敬的仲裁员：

广东一粤律师事务所接受本案申请人中山市某某建筑工程有限公司的委托，指派我担任申请人与被申请人广东某某建筑安装工程有限公司之间建设工程施工合同纠纷一案的代理人。根据庭审情况，结合本案证据及相关法律规定，为维护申请人的合法权益，我发表以下代理意见：

一、被申请人属于违法转包涉案工程项目，申请人与被申请人之间签订的《建安工程承包合同》及系列补充协议、文件应属无效。

我国《建筑法》第二十四条、 第二十八条、第二十九条分别规定：“提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包”，“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”，“ 建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成”。我国《合同法》第二百七十二条就建筑工程的转包也作出了类似的规定。根据本案证据反映的情况，被申请人属于违法转包涉案工程项目，理由如下：

1、申请人与被申请人都向仲裁委提交了某某电厂某某港生活区一期员工宿舍楼《建安工程承包合同》及系列补充协议、备忘录。在双方签订的协议和备忘录等文件当中，被申请人大都以发包人自居。然而，根据我国相关法律规定，在建筑工程的承包合同中，发包人应当是特指项目的建设单位，无论被申请人与涉案工程项目的建设单位某某海滨电力发展有限公司是何种关系，被申请人都不能取代建设单位的身份和地位。可能是认识到把自己定位为发包人于法无据，在2011年5月20日签订的《补充协议》中，被申请人曾把自己定性为委托方，申请人则变成了受托方。然而，我国法律并不允许将建筑工程以委托的方式随意交由其他单位施工，因为这其实是变相的转包。所以，被申请人作为涉案工程项目的总承包人，无论其以发包人还是以委托人的名义将工程整体转包或者肢解转包，都违反了我国法律的禁止性规定。

2、根据双方提交的承包合同、补充协议、备忘录、工程量清单、申请人提交的某某海滨电力发展有限公司《关于广东某某电厂生活区项目核准的请示》文件、某某市发展和改革局《关于广东某某电厂生活区项目的核准意见》及其附件、涉案项目建设用地规划许可证、建筑工程施工许可证、广东省建筑工程施工图审查合格书以及被申请人提交的罚款通知单、工程联系单、工程现场签证单等一系列证据，我们可以确定：涉案工程项目位于某某县某某镇某某港区A地块，“广东某某电厂生活区”就是涉案工程项目的名称，被申请人不仅将该项目C-4、D-3、D-6、F-1、F-2、F-3共6栋员工宿舍楼整体转包给了申请人，还将生活区内其他员工宿舍楼的桩基工程、J-1会所主体工程、G-1篮球馆3.8米以下工程、H-1净水站、K-1污水站等项目转包给了申请人，某某电力发展有限公司还直接以申请人的名义办理了施工许可证。

由此可见，作为总包的被申请人，不但没有对所承包的项目进行任何施工，而且连现场管理人员都不用安排。更加不可思议的是，作为涉案工程项目的建设单位，某某电力发展有限公司不但容许被申请人对自己的工程项目进行违法转包、分包，而且还亲自成立一套班子全程履行被申请人应当履行的职责。从某某电力发展有限公司和被申请人反常、默契的表现可以看出，某某电力发展有限公司与被申请人之间必然存在恶意串通的不正当行为，他们利用其优势地位在转包过程中故意压低实际施工单位的承包价格，在结算过程中故意刁难申请人，恶意、长期拖欠申请人的工程款，严重损害了申请人的合法利益。根据我国《合同法》第五十二条第（二）项、第（五）项的规定，申请人与被申请人之间签订的《建安工程承包合同》、补充协议及备忘录等文件应属无效。

二、被申请人应当以申请人提出的结算金额计付工程款并承担恶意拖欠工程款的利息。

根据本案的实际情况及相关法律规定，被申请人应当以申请人提出的结算金额45715603.44元计付工程款并承担恶意拖欠工程款的利息，理由如下：

1、我国《合同法》第二百七十九条规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。由于拖欠设计公司的设计费，施工手续不完善、不规范，涉案工程项目当时只是经过阳西海滨电力发展有限公司单方面所谓的验收就交付使用了，在验收过程中，设计单位、监理单位及相关政府部门均未参与，也未按时办理工程竣工验收合格证。所以，涉案工程项目实际并未经过竣工验收就已交付使用，其竣工验收的时间就是工程交付使用的时间。由于申请人与被申请人在庭审时均确认涉案工程项目是2012年5月交付使用的，所以，被申请人依法应在2012年5月结算完申请人的工程款。

2、申请人在交付涉案工程项目前便向被申请人提交了全面的结算文件，提出的结算金额为47114875.32元，然而被申请人却始终以资料不齐全为借口拒不确认申请人的工程量，在涉案工程交付使用两年多后仍然拒不结算工程款！庭审中，被申请人辩解说申请人是2014年才向被申请人提供结算资料的显然不合常理、不能成立，因为任何一个施工单位都不可能在工程交付以后两年时间才向发包单位要求结算工程款。被申请人在庭审中明确指出：“只要被申请人不确认申请人的工程量，申请人就没法办理结算”，这也道出了被申请人找各种理由不确认申请人工程量的真正目的。 除此之外，在庭审质证过程中，被申请人还确认了其于2014年7月16日出具给某某电力发展有限公司的《确认书》是真实的，该确认书证明：被申请人早就已经收到某某电力发展有限公司根据合同支付的全部工程款（包括质保金），某某电力发展有限公司对涉案工程量、工程质量、工程造价早就认可并向被申请人支付了工程款。然而，在申请人多次大幅度、主动降低结算金额的情形下，被申请人仍拒不支付申请人应得的工程款，毫无诚信可言！《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”。据此，申请人完全可以要求被申请人按竣工结算时上报的金额——47114875元结算工程款，申请人在仲裁时提出的结算金额为45715603元，比最初提出的结算金额已经降低了140万元，仲裁委依法应当予以支持。

3、申请人提交的施工许可证显示：某某电力发展有限公司办理施工许可证的项目为C-1、D-3、D-6、F-1、F-2、F-3、H-1、K-1，这几个项目的建设规模已经达到27272.8平方米，合同价格为3926万元。这些数据绝不是随意编造的，而是某某电力发展有限公司根据相关资料由专业人员严格核算然后上报的，在颁发施工许可证时，某某县住房和城乡规划建设局也对此进行了审查认定。在施工过程中，除了D-3栋宿舍楼的内部装修工程（造价约为70万元），申请人实际完成了上述工程项目的所有施工任务。除上述办了证的项目，申请人还完成了生活区内多栋员工宿舍楼的桩基工程、二期工程的 J-1会所主体工程、G-1篮球馆3.8米以下工程、临时用电工程、化粪池等项目的施工。经保守核算，这些项目的工程款已超过700万元，我们用3926万元减除70万元再加上700万元，可以得出申请人实际施工项目的工程价款为4556万元。这种算法虽然简单，但是计算方法合理，得出的结果也是客观、真实的，且不会受到细枝末节的干扰。通过这种方式得出的结算金额与申请人在仲裁时提出的45715603.44元的结算金额只相差15万元，这也印证了申请人的仲裁请求是合理的。

4、申请人在仲裁中提出的结算金额是严格依据申请人与被申请人、某某电力三方盖章确认的工程量委托专业人员计算出来的，而且，在确认工程量时，申请人已经做出了重大让步——没有列入申请人在工地基础施工时清砂回填增加的工程量（该部分工程的工程款大约为130万元）。

5、申请人在仲裁中提出的结算金额是依据2014年2月信息价核算出来的，采用2014年2月份的信息价是因为被申请人故意拖延到2014年2月才认定申请人的工程量，并且在其收到某某电力公司支付的所有款项以后仍拒不支付申请人应得的工程款。被申请人肆意压低申请人的结算金额并故意拖延结算，恶意拖欠申请人的工程款长达两年多时间，这导致申请人至今仍无力支付因承包涉案工程项目所产生的银行贷款、施工人员工资及供应商材料款等800余万元，申请人不得不整天面对没完没了的追债和诉讼，这严重影响了申请人的正常经营和商业信誉，也给申请人造成了重大的经济损失。所以，仲裁委依法应采用对申请人较为公平的计价依据确定工程价款。

通过以上分析，我们认为：申请人提出的结算金额合情合理、客观真实，并且与建设单位作出的预算金额及政府相关部门审查认定的金额基本一致。此外，由于被申请人拒不提供其持有的、与某某电力发展有限公司之间的承包合同、结算资料及结算金额等资料，因此，仲裁委应依法裁定被申请人按申请人提出的结算金额计付工程款。

三、被申请人应自2012年5月1日起按人民银行的同期同类贷款利率支付拖欠工程款的利息。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条分别规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：        （一） 建设工程已实际交付的，为交付之日”。由于申请人与被申请人之间签订的合同是无效合同且双方也未在合同中对欠付工程款的利息计付标准作出约定，所以，被申请人应自2012年5月1日起按人民银行的同期同类贷款利率支付拖欠工程款的利息。

四、被申请人提出的罚款和委外施工费用不应抵扣申请人的工程款。

1、被申请人提出的罚款不应抵扣申请人的工程款。

被申请人提交的罚款依据是某某电力发展有限公司的内部规定，这些规定与合同约定的文件名称不同，其内容也相互矛盾。此外，被申请人在签订合同时也未将相应的附件提交给申请人，罚款单也是某某电力发展有限公司的人员单方面制作的，未得到申请人、被申请人及监理单位的确认，不应抵扣申请人的工程款。

2、被申请人提出的委外施工的费用不应抵扣申请人的工程款。

首先，被申请人提交的委外工程现场签证单显示：建设单位的委外施工大部分都是在工程交付之后发生的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。由于发包人在未办理竣工验收时就接收了涉案工程并擅自使用，所以对其提出的因质量问题发生的委外施工费用不应支持。

其次，被申请人提交的这些工程现场签证单和相关费用单据是建设单位相关人员单方面制作、出具的，没有总包单位（即被申请人）、监理单位的意见，更没有得到申请人的确认，其真实性无法得到印证，所以，被申请人提出的委外施工的费用不应抵扣申请人的工程款。

以上意见，恳请仲裁员予以采纳并作出公平、公正的裁决。谢谢！

代理律师：黄熙程